Bundesdatenschutz: Ringen um eine Novelle

Als Reaktion auf die im Jahr 2008 bekannt gewordenen „Datenschutzskandale“ plant die Bundesregierung seit Herbst letzten Jahres eine Verschärfung des Datenschutzrechts. Durch eine Abschaffung des sog. Listenprivilegs sollte vor allem der Weitergabe von Adressdaten zu Werbezwecken ohne Einwilligung der Betroffenen ein Riegel vorgeschoben werden.

Die von der Bundesregierung am 10.12.2008 zu diesem Zweck vorgelegte Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) („Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Datenschutzaudits und zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften“, BT-Drs. 16/12011, online unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/120/1612011.pdf) geht noch darüber hinaus.

Sie enthält auch Einschränkungen bei der Nutzung von Adress- und Kundendaten für eigene Werbezwecke. Damit hätte die BDSG-Novelle erhebliche Auswirkungen auf den Adresshandel, das Direktmarketing und das CRM, sollte sie tatsächlich – wie ursprünglich geplant – zum 01.07.2009 in Kraft treten. Nicht zuletzt aufgrund massiver Kritik seitens verschiedener Wirtschaftsverbände ist jedoch derzeit unsicher, ob die von Anfang an zwischen Verbraucherschützern und der Wirtschaft umstrittene Datenschutz-Novelle für den Werbebereich noch in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden wird.

Überblick über die Datenschutz-Novelle
Wenn momentan von „Datenschutz-Novelle“ bzw. „BDSG-Novelle“ die Rede ist, müssen zwei aktuelle Gesetzesvorhaben zur Änderung des Datenschutzrechts unterschieden werden.

Zum einen hat der Bundestag – ebenfalls nach sehr kontroverser Debatte – erst am 29.05.2009 den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur „Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes“ betreffend Auskunfteien verabschiedet. Diese am 01.04.2010 in Kraft tretende BDSG-Änderung, die die Regelung der Tätigkeit von Auskunfteien und der von diesen praktizierten Scoring-Verfahren, insbesondere zur Bewertung der Kreditwürdigkeit von Verbrauchern, zum Gegenstand hat, wurde vom Gesetzgeber bereits Mitte 2008 auf den Weg gebracht. Sie hat also mit den „Datenschutzskandalen“ nichts zu tun und wird den Werbebereich nur am Rande tangieren, weil das sog. Werbescoring, d.h. die Selektion von Werbeadressaten zu deren zielgenaue werbliche Ansprache, von den neuen BDSG-Regelungen zum Scoring nicht erfasst ist.

Zum anderen handelt es sich um die im Mittelpunkt der öffentlichen Diskussion stehende, eingangs skizzierte Datenschutz-Novelle für den Werbebereich. Diese befindet sich nach ihrer sehr strittigen ersten Lesung im Bundestag Mitte März seitdem noch in der parlamentarischen Beratung im Innenausschuss des Bundestags. Der Gesetzentwurf sieht neben der Einführung eines Datenschutzauditgesetzes, das die Möglichkeit der freiwilligen Erlangung eines Datenschutzauditsiegels durch Unternehmen im Rahmen eines permanenten Kontrollprozesses beinhaltet, folgende wesentliche Änderungen des BDSG vor:

Durch einen erhöhten Kündigungsschutz und Fortbildungsförderung soll die Stellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten gestärkt werden. Ferner sollen Unternehmen und die öffentliche Hand verpflichtet werden, im Fall von gravierenden Datenpannen, d.h., wenn sensible Daten, wie z.B. Bank- oder Kreditkartenkontendaten, mit drohenden schwerwiegenden Folgen unrechtmäßig an Dritte gelangen, die zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörden und die Betroffenen zu informieren. Ausgeweitet und verschärft werden sollen auch die Bußgeldtatbestände bei Verstößen gegen das BDSG. So sollen der Bußgeldrahmen von bisher 25.000 Euro auf 50.000 Euro bzw. von bisher 250.000 Euro auf 300.000 Euro heraufgesetzt und weitere Ordnungswidrigkeitstatbestände eingeführt werden.

Das Listenprivileg
Kernstück des Gesetzentwurfs ist die Abschaffung des sog. Listenprivilegs nach § 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG. Danach ist es bislang möglich, Adresslisten bestimmter, durch ein gemeinsames Merkmal gekennzeichneter Personengruppen, z.B. Hobbygärtner, mit Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, Namen, Anschrift und Geburtsjahr für Werbezwecke an andere Unternehmen zu übermitteln oder zur einmaligen Nutzung zu „vermieten“, solange keine schutzwürdigen Interessen der Betroffenen am Ausschluss der Übermittlung oder Nutzung bestehen und diese der Nutzung ihrer Daten zu Werbezwecken nicht widersprochen haben.

Das Listenprivileg bildet die Basis für den Ankauf bzw. die Anmietung fremder Adresslisten insbesondere für die Neukundengewinnung durch adressierte Werbebriefe. An die Stelle des Listenprivilegs soll in der Neufassung des § 28 Abs. 3 BDSG der Grundsatz treten, dass die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels, der Werbung und der Markt- und Meinungsforschung künftig nur noch mit vorheriger Einwilligung der Betroffenen (Opt-in) zulässig ist.

Drei Ausnahmen soll es geben
Ausnahmen von dieser Umstellung auf das Opt-in-Erfordernis im Werbebereich soll es in Form der Beibehaltung eines eingeschränkten Listenprivilegs im Wesentlichen nur noch in drei Fällen geben. Zur Bewerbung eigener Angebote sowie für die eigene Markt- und Meinungsforschung dürfen Unternehmen selbst unmittelbar bei den Betroffenen im Rahmen von rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen erhobene Listendaten (Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, Namen, Anschrift und Geburtsjahr) verwenden und zu Zwecken des Werbescorings sonstige rechtmäßig erhobene Adress- und Kundendaten speichern. Außerdem dürfen Listendaten zur Werbung sowie Markt- und Meinungsforschung gegenüber Freiberuflern und gewerblich Tätigen unter deren Geschäftsadresse und von gemeinnützigen Organisationen zu Zwecken der Spendenwerbung eingesetzt werden.

Eigens geregelt werden sollen zudem die Anforderungen an die vorherige Einwilligung (Opt-in) für Werbezwecke. Solche Opt-ins sollen entweder schriftlich oder elektronisch erteilt werden, vorausgesetzt die elektronische Einwilligung wird protokolliert und ist für den Betroffenen jederzeit abrufbar sowie mit Wirkung für die Zukunft widerrufbar. In anderer Form, z.B. mündlich, erteilte Einwilligungen müssen schriftlich bestätigt werden. Neu ist weiter, dass zusammen mit anderen Erklärungen, vor allem im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), abgegebene Einwilligungen nur wirksam sind, wenn der Betroffene etwa durch eine gesonderte Unterschrift oder durch Ankreuzen zum Ausdruck bringt, dass er sie bewusst erteilt hat. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen schließlich Vertragsabschlüsse nicht von der Erteilung einer Einwilligung abhängig machen (sog. Koppelungsverbot).

Überdies sollen Unternehmen bereits bei der Begründung von rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen auf das Recht der Betroffenen hinweisen, der werblichen Nutzung ihrer in diesem Zusammenhang erhobenen Daten jederzeit widersprechen zu können.

Sämtliche Neuregelungen im Werbebereich sollen mit einer dreijährigen Übergangsfrist für bis zum 01.07.2009 erhobene Daten ab dem 01.07.2012 auch für Altdatenbestände gelten.

Auswirkungen auf das CRM
Die geplante BDSG-Novelle mit ihrer Ersetzung des Listenprivilegs durch ein grundsätzliches Opt-in-Erfordernis für Datenverarbeitungen und -nutzungen im Werbebereich schränkt nicht nur den Adresshandel, sondern auch die Möglichkeiten des Direktmarketing und des CRM erheblich ein.

So ist die Neukundengewinnung durch adressierte Werbebriefe mittels angekaufter bzw. angemieteter Adresslisten ohne vorheriges datenschutzrechtliches Opt-in der Empfänger nur noch in den Bereichen B2B und Spendenwerbung möglich. Damit wird quasi durch die (datenschutzrechtliche) Hintertür ein für adressierte Werbung per Post bislang (im Wettbewerbsrecht) nicht existierendes Opt-in-Prinzip eingeführt.

Darüber hinaus wird wohl auch die für das CRM essenzielle Nutzung von (selbst erhobenen) Adress- und Kundendaten für eigene Werbezwecke beträchtlich beschnitten. Wenn man davon ausgeht, dass die Neufassung des § 28 Abs. 3 BDSG eine abschließende Spezialregelung für den Werbebereich darstellt – was dem Gesetzentwurf leider nicht eindeutig zu entnehmen ist -, dürften Unternehmen ihre eigenen Angebote ohne Opt-in nur noch gegenüber Bestandskunden mit selbst bei diesen erhobenen Listendaten bewerben. Ein Rückgriff auf die sog. datenschutzrechtliche Generalklausel des 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG, den bislang wichtigsten gesetzlichen Erlaubnistatbestand für zahlreiche Datenverarbeitungen und -nutzungen des CRM, wäre genauso ausgeschlossen wie eine Verarbeitung und Nutzung von Daten aus allgemein zugänglichen Quellen gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG.

Kritik und derzeitiger Stand
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung war von Anfang an Gegenstand einer heftigen öffentlichen Auseinandersetzung. Den Daten- und Verbraucherschützern ging er naturgemäß noch nicht weit genug. Eine ganze Anzahl von Wirtschaftsverbänden hingegen, allen voran der Bundesverband des Deutschen Versandhandels (bhv), der Deutsche Dialogmarketing Verband (DDV) und der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), übten fundamentale Kritik. Angeprangert wurde insbesondere, dass die „Datenschutzskandale“, die Anlass für die Novelle waren, nichts mit dem Listenprivileg zu tun haben und bereits nach geltendem Datenschutzrecht klar rechtswidrig und kriminell seien, sodass kein datenschutzrechtliches Regelungs-, sondern ein Vollzugsdefizit existiere. Die Abschaffung des Listenprivilegs, das sich in der Praxis bewährt habe, nehme ferner zahlreichen Branchen die absolut notwendige Möglichkeit der zielgerichteten Neukundengewinnung durch adressierte Werbebriefe und bewirke eine höhere Belästigung der Empfänger mit unadressierter Streuwerbung. In der aktuellen Finanz- und Wirtschaftskrise dürften der Wirtschaft nicht zusätzlich noch einschneidende Beschränkungen hergebrachter Werbemöglichkeiten aufgebürdet werden.

Nicht zuletzt diese massive Kritik seitens der Wirtschaft hat dazu geführt, dass der Gesetzentwurf inzwischen auch in der Regierungskoalition stark umstritten ist. Abgesehen von der Diskussion von Änderungsvorschlägen wie weiterer Ausnahmen vom Opt-in-Erfordernis, der Aufgabe des Opt-in-Erfordernisses zugunsten einer Informationspflicht über die Herkunft der verwendeten Daten oder der Einführung eines Verbandsklagerechts ist derzeit zunehmend fraglich, ob und ggf. mit welchem Inhalt die Datenschutz-Novelle in dieser Legislaturperiode bis zur Bundestagswahl im September überhaupt noch kommen wird. Sollte in den nächsten Wochen keine Einigung erzielt werden, wäre sie vorerst gescheitert.

Wie immer das Ringen um die Datenschutz-Novelle ausgehen wird: Dem Datenschutz wird in Zukunft im Werbebereich und im Bereich des CRM weit größere Bedeutung zukommen als bislang.

Autor: Dr. Markus Klinger

Dr. Markus Klinger war über zehn Jahre Rechtsanwalt im Stuttgarter Büro der Kanzlei KLEINER Rechtsanwälte tätig, zu deren Kernkompetenzen das IT-Recht sowie das Direkt- und Online-Marketing-Recht gehören. Seit Juni 2010 ist er für das Stuttgarter Büro der Kanzlei GSK Stockmann + Kollegen tätig, und betreut hier hier ebenfalls die Bereiche IT-Recht und Gewerblichen Rechtsschutz (vor allem Werbe- und Wettbewerbsrecht, Internetrecht, Urheber- und Markenrecht) sowie das Datenschutzrecht. Er hat zur Werbung im Internet promoviert. Als Fachanwalt für IT-Recht und Spezialist für Wettbewerbsrecht begleitet er Mandanten insbesondere in Fragen des Werbe-, des Internet- sowie des Datenschutzrechts. Darüber hinaus publiziert und referiert er regelmäßig zu aktuellen Rechtsfragen in der IT sowie im Direkt- und Online-Marketing, u. a. im juris Praxis-Report IT-Recht, im IT-Mittelstand und in der direkt marketing. Zudem ist Dr. Klinger in diversen branchennahen Vereinigungen wie der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI), dem Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien (BITKOM) und dem Deutschen Dialogmarketing Verband (DDV) aktiv.

E-Mail: klinger@gsk.de

Internet: http://www.kleiner-law.com