Kundenbindung durch Newsletter – neue Rechtslage

Welche Auswirkung haben DSGVO und ePrivacyVO auf das E-Mail-Marketing?

Bisher ergibt sich die Rechtslage zur Zulässigkeit von E-Mail-Werbung für den in Deutschland Werbenden aus dem nationalem Recht der BRD (§ 28 Abs. 3 – Abs. 4 BDSG und § 7 UWG).

Nun hat der EU Gesetzgeber durch die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) vorrangiges Gemeinschaftsrecht geschaffen, das die datenschutzrechtliche Situation auch für die E-Mail- Werbung verändert.

Dieses vorrangige Gemeinschaftsrecht soll zeitnah, auch im Hinblick auf die bisher wettbewerbsrechtliche Komponente (§ 7 UWG), ergänzt werden durch die ePrivacy- Verordnung. EU-Verordnungen gelten direkt in allen Mitgliedsstaaten, müssen also nicht erst durch nationale Gesetze umgesetzt werden. Außerdem hat das EU-Recht Anwendungsvorrang vor nationalen Vorschriften.

Klar ist, dass die DSGVO die rechtliche Situation in Deutschland verändert. Das heißt, ab dem 25.05.2018 (flankiert vom BDSG-neu). Das gibt uns Anlass zu beleuchten, welche Auswirkungen dies auf das E-Mail-Marketing haben könnte.

Rechtslage bisher:

Datenschutzrechtlich liegt die Sache bisher so, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung zulässig ist, wenn der Betroffene eingewilligt hat.

§ 28 Abs. 3, 3a, 3b und 4 regeln, wie die Einwilligung genau in verschiedenen Konstellationen wirksam eingeholt werden kann und wie sich ein Widerspruch des Betroffenen auswirkt. Parallel dazu gilt § 7 UWG, aus dem sich ein grundsätzliches Verbot der E-Mail Werbung entnehmen lässt (Abs. 2 Nummer 3), das aber durch eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen ausgehebelt werden kann und auch dann nicht gelten soll, wenn Direktwerbung nach den Vorgaben des Abs. 3 gemacht wird.

Der Kern der Diskussion spielte sich folglich schon bisher bei der Frage ab, was für eine wirksame Einwilligung notwendig ist. Dazu gab es Anhaltspunkte im Gesetzestext und einer Vielzahl von Urteilen und wissenschaftlichen, literarischen Veröffentlichungen, die das Thema in den Griff bekommen sollten.

Das ist neu:

Ab dem 25.05.2018 gelten die DSGVO und damit die dort erfolgte Definition der Einwilligung, die in Art. 4 Nr.11 niedergelegt wurde. Einwilligung ist danach „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.“ Soweit bisher Unterschiede zwischen der Einwilligung nach UWG und derjenigen nach BGSG gegeben waren, werden diese hinfällig. Insofern ergibt sich eine gewisse Vereinfachung.

Wie diese Grundregel auszulegen ist, wird neben ihrem Wortlaut durch den systemischen Zusammenhang zu Art. 7 und 8 der VO sowie zum Erwägungsgrund (42) zu bestimmen sein. Es ergeben sich zu den Voraussetzungen folgende Feststellungen:

  • Die Einwilligung muss „freiwillig“, also ohne Zwang abgegeben worden sein, wobei der Zwang sich als körperlicher, sozialer, wirtschaftlicher oder sonstiger Zwang ausprägen kann.
  • Die Einwilligung muss „freiwillig“, also ohne Zwang abgegeben worden sein, wobei der Zwang sich als körperlicher, sozialer, wirtschaftlicher oder sonstiger Zwang ausprägen kann.
  • Sodann muss sie für einen „bestimmten Fall“ erfolgen. Das wird man als gleichbedeutend mit der bisherigen Phrase „im konkreten Fall“ sehen dürfen. Man wird also verlangen müssen, dass der Einwilligende die betreffenden Unternehmen und deren Waren und Dienstleistungen schon identifizieren kann, für die geworben werden soll.
  • Darüber hinaus muss die Einwilligung auch jetzt „in informierter Weise“ erfolgen, was gleichbedeutend ist mit der bisherigen Vorgabe, dass sie „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt werden muss. Es muss sich also für den Verbraucher klar ergeben, dass er hier in eine Werbung einwilligt. Dabei ist der Erkenntnismaßstab des Durchschnittsverbrauchers maßgeblich.
  • Des Weiteren fordert die DSGVO, dass die Einwilligung „unmissverständlich“ erteilt werden muss. Es muss dem Verbraucher also aus den Umständen und den Erläuterungen deutlich werden, dass er mit Unterschrift oder mit Klick oä. eine Einwilligung abgibt.

Ein nicht neues aber ab dem 25.05.2018 neu zu beurteilendes Problem stellt sodann die Frage dar, ob Minderjährige wirksam einwilligen können. Insofern enthält Art. 8 der DSGVO spezielle Regelungen. Es genügt hiernach das Erreichen des 16. Lebensjahres. Unterhalb braucht es die Zustimmung der Eltern u.ä..

Die Einholung einer Einwilligung im Rahmen von AGB ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sie muss aber den Vorgaben der DSGVO und auch weiterhin denen der AGB-Kontrolle nach §§ 305ff. BGB standhalten, was – wenn man diesen Weg gehen will – einer erheblichen Sorgfalt bedürfen wird, um wirksam zu erfolgen.

Anzumerken ist, aber das kann der erfahrene Unternehmer sich an dieser Stelle schon denken, dass er als Werbender im Streitfall darlegen und beweisen muss, dass im Zeitpunkt der Werbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Kunden vorlag, der die Werbung erhalten hat. Es muss also bei Einholung der Einwilligung sichergestellt werden, dass alle Vorgaben erfolgreich umgesetzt wurden, es muss sichergestellt werden, dass die Einwilligung auch vom Betroffenen selbst erteilt wurde und der ganze Vorgang muss später reproduzierbar sein, mithin also dokumentiert werden.

Dies verdient besondere Beachtung:

Wenn Unternehmen früher schon Einwilligungen von Betroffenen eingeholt haben, so können diese nicht davon ausgehen, dass die nach altem Recht wirksame Einwilligung ohne weiteres auch nach neuem Recht noch gilt. Es muss im Einzelnen überprüft werden, ob der frühere Modus schon die Anforderungen des neuen Rechts erfüllt. Ansonsten könnten früher wirksam erteilte Einwilligungen mit dem 25.05.2018 unwirksam werden.

Und was kommt noch auf uns zu?

Der § 7 Abs. 2 UWG basiert auf den bisherigen Art. 13 der ePrivacy-Richtlinie (2002/58/EC). Diese gilt bis dato als Richtlinie nicht direkt in der BRD sondern bedurfte der Umsetzung im deutschen Recht. Neben der DSGVO – die sich zu der ePrivacy-Richtlinie ausdrücklich dahingehend abgrenzt (vgl. Art. 95 und Erwägungsgrund (173)), dass keine über die Richtlinie hinausgehenden Pflichten begründet werden sollen, soweit von der Richtlinie geregelte Sachverhalten betroffen sind – soll nun eine ePrivacy-Verordnung erlassen werden, die neben der DSGVO stehen wird. Sie soll die Richtlinie ersetzen und Sachverhalte der elektronischen Kommunikation regeln. Nach heutigem Stand sollen Trilog-Verhandlungen zur ePrivacy- Verordnung bis Ende 2018 abgeschlossen werden. Mit einem Inkrafttreten ist somit wohl nicht vor Anfang 2019 zu rechnen.

Was in der ePrivacy-Verordnung dann geregelt wird, ist zwar schon avisiert, steht aber eben noch nicht fest. Man wird mit Spannung erwarten dürfen, inwieweit das bisherige System des § 7 UWG nicht nur in die Verordnung verlagert sondern auch abgeändert wird. Es bleibt also spannend.

Autor: Florian Decker

Kontakt: decker@andrae-simmer.de

Zum Autor: Der Autor, Florian Decker, ist als Rechtsanwalt in der Kanzlei Andrae & Simmer (www.andrae-simmer.de) tätig und beschäftigt sich seit vielen Jahren mit allen Rechtsthemen, die sich rund um den E-Commerce spinnen. Das betrifft insbesondere Fragen des Vertragsrechts, Wettbewerbsrechts, Datenschutzrechts, Urheberrechts und des Markenrechts, und einges mehr.